作为企业IPR来讲，准确判断专利权人的起诉时间尤为重要，当IPR预判到专利权人想要对自己动手时，可以通过谈判或者签署许可来避免卷入诉讼纷争。专利权人起诉时机的选择涉及到诸多因素，本文主要聊聊专利权人对“放水养鱼”和诉讼时效的平衡性的把握。

当企业IPR收到一封专利侵权警告函时，一般表明该企业已经进入专利权人的视野，并且提上了许可和诉讼的日程。收到警告函不代表专利权人必定会在近期起诉你，警告函的主要的作用是告知企业已经侵犯了专利权。

侵权告知在各国的侵权诉讼程序中都扮演着极其重要的角色，专利权人发警告函可能是为了满足美国的标示制度，或者满足欧洲SEP许可谈判规则，或者是为了让侵权人构成故意侵权等。

IPR在收到专利侵权警告函后，可能会发现专利权人不再有什么动作，甚至会有几年的空窗期，他在等什么呢？

专利权人在等佳的起诉时机，当企业的侵权产品的数量没有达到专利权人的预期时，专利权人会选择放水养鱼的策略，等养肥了再杀。然而法律并不保护躺在权利上睡觉的人，各国基本都有诉讼时效的制度来规避这种专利权懈怠行使的情形，但如果专利权人能够平衡侵权获赔数额和诉讼时效的平衡点，仍然可以使得收益大化。

美国的诉讼时效为6年，“除非另有法律规定，对于早于申诉状或反诉状递交时间6年的侵权行为，将没有赔偿措施”。虽然笔者认为该条并不是严格意义上的诉讼时效制度，而美国衡平法中的“专利懈怠”更接近我们对诉讼时效的理解。巧的是，SCA V. First Quality案中，SCA也认为上述规定不是诉讼时效，因为诉讼时效制度一般是从知道侵权之日起向后算（比如我国规定的从知道或者应当知道侵权行为之日起起算），而上述规定是向前算。

然而SCA V. First Quality案中高院并不认同原告的说法，认为这就是诉讼时效，向前算还是向后算只是表述不同，实质是一样的。高院顺便还废除了“专利懈怠”原则（注释：专利懈怠是指专利权人在知道或者应当知道侵权行为之日起的合理时间内不起诉侵权者，则免除侵权人在懈怠期间的赔偿责任）。

SCA案之后，美国诉讼时效就只剩上述的6年规定，详细来说：

1、       对于起诉前6年截止日之前开始和已经结束的侵权行为，在任何情况下都不能要求损害赔偿。

2、       对于起诉前6年之前开始，在起诉前6年之内结束的，可以要求6年内的损害赔偿。

可以看出，6年规定更像是一个损害赔偿的计算期间，不像诉讼时效。所以专利权人在美国起诉侵权者时不会再担心权利懈怠行使的问题，他只要考虑在起诉时的前6年，侵权者的侵权产品销量达到峰值即可。所以在美国出货的企业出货量比较少时，有较小的可能性被起诉。当然，这种预判不适合那种为了抢占产品市场而起诉的专利权人。

我国的诉讼时效为两年（专利法新修改为三年），专利侵权还存在持续性侵权的情形，高院的司法解释规定，起诉之日侵权仍然持续的，侵权人需支付从起诉之日向前推算两年内的侵权损害赔偿数额，具体地：

1、若权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，则无论起诉时涉案侵权行为是否仍在继续，专利权人均可主张全部损失。

2、超过两年起诉的，如果侵权行为仍然存在，则可以主张起诉之日向前推算两年内的损失。

3、超过两年起诉，但侵权行为在起诉之前已经终止的，主张损害赔偿责任将得不到法院支持。

通过对比，中国的诉讼时效比美国复杂一些，专利权人在选择诉讼期间内起诉和超过诉讼时效后起诉需要考虑的因素比较多，比如侵权人历史销量、侵权人未来销售稳定性、增长幅度、涉案专利使用时间等。例如当企业使用涉案专利的时间较短，并且未来侵权产品销量稳定且增长幅度较大时，完全可以选择超过诉讼时效后来起诉，只要起诉之日起向前推算两年内的赔偿数额达到峰值且超过诉讼时效内起诉的历史赔偿数额即可。

当然，这只是从诉讼时效角度，考虑历史侵权的赔偿数额来讨论专利权人选择起诉的时机，实践中还会综合考虑其他因素，比如在适当的时机起诉侵权者更容易拿到禁令，然后通过禁令胁迫侵权人接受未来产品的许可获取更大的利益等等。